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Privación de libertad y derechos fundamentales: Notas sobre la tortura

El presente texto es un resumen de un extenso trabajo realizado en el marco de la Investigación sobre “Privaciones de libertad y derechos fundamentales” llevada a cabo por el “Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos” de la Universidad de Barcelona.

En el ámbito de la Investigación que a mi me correspondió he analizado la normativa, y la practica de su aplicación, relativa a diversos supuestos de privación de libertad. La detención preventiva, con especial atención a la detención prolongada en el tiempo y en régimen de incomunicación en la que se suprimen derechos de la persona detenida, otros supuestos de privación de libertad de corta duración, como la “diligencia de identificación”, que al no considerarse detenciones carecen de las garantías formales que acompañan, en principio, a la detención. También se ha contemplado la llamada “prisión provisional” o prisión sin condena, que puede ejecutarse durante varios días en régimen de incomunicación y que contiene, entre los motivos que normativamente la justifican, funciones preventivas, especiales y generales, propias de la pena. Así mismo se ha visto la medida cautelar de internamiento de menores.

El estudio que ahora se resume se inicia recogiendo parte de las “Recomendaciones” propuestas en el “Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la tortura” de su visita a España (5 a 10 de octubre de 2003). Entre dichas recomendaciones se recogen las siguientes: “66. Como la detención incomunicada crea condiciones que facilitan la perpetración de la tortura y puede en si constituir una forma de trato cruel o degradante o incluso tortura, el régimen de incomunicación deberá suprimirse. 67. Se deberá garantizar con rapidez y eficacia a todas las personas detenidas por las fuerzas de seguridad : a) el derecho de acceso a un abogado, incluso el derecho a consultar al abogado en privado, b) el derecho a ser examinado por un médico de su elección, en la inteligencia de que ese examen podría hacerse en presencia de un médico forense designado por el Estado, c) el derecho a informar a sus familiares del hecho y del lugar de la detención”. Precisamente de este conjunto de derechos demandados por el Relator Especial, la consulta en privado con el abogado, incluso tras la realización de las diligencias, y el derecho a informar a sus familiares del hecho y del lugar de la detención son suprimidos durante la incomunicación. El relativo a la asistencia médica por un profesional a elección de la persona detenida no existe en la legislación española ni siquiera en los casos de detención comunicada. Siempre el médico será designado por la Administración.

Una cuestión central, por lo que supone de la inclusión expresa de la excepcionalidad en el texto constitucional, es la referida al Artículo 55.2 CE, en relación con otros contenidos constitucionales y en relación, también, a las críticas que desde los inicios de los años ochenta se han venido haciendo a las previsiones legales sobre los derechos de los detenidos, sus restricciones y vaciamientos.

Concretamente, como saben, el art. 55.2 de la CE recoge que “Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y las libertades reconocidos por las leyes”.

Podemos recordar que este art. 55.2 CE se encuentra en el Capítulo quinto, “De la suspensión de los derechos y las libertades” del Título I CE.

En otro ámbito de la sistemática constitucional, en el Capítulo segundo del mismo Título I, con el reforzamiento previsto en los artículos 53 CE en relación con el 161.a) y el 81, se encuentran los arts. 17.2 y 18.2 y 3 CE. El artículo 17.2 establece que la detención preventiva no podrá durar mas del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. El art. 18.2 se refiere a la inviolabilidad del domicilio y el 18.3 al secreto de las comunicaciones. Si hago referencia a la sistemática constitucional es para mostrar que un precepto que tiene menos relevancia constitucional, el art. 55.2 CE, puede suspender derechos fundamentales con mayor fuerza constitucional.

El art. 55.2 CE no alcanza por tanto a otros contenidos del art. 17 CE. El apartado primero reconoce el derecho fundamental a la libertad y a la seguridad, recogiendo que nadie puede ser privado de ella sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en las formas establecidos en la ley. El apartado tercero reconoce que “toda persona detenida debe ser informada inmediatamente y de forma comprensible de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales”. El apartado cuarto se refiere al procedimiento de habeas corpus. Así mismo el art. 24.2 , tampoco afectado por el art. 55.2 y ubicado en el mismo Capítulo segundo del Título I reconoce el derecho de todos a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. El derecho a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable se reiteran en el art. 520 de la LECrim. junto al derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención y el derecho a designar abogado de confianza y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Las referencias a la no obligación de declarar, arts. 17 y 24 CE y a la presunción de inocencia, art. 24 CE, me parecen especialmente destacables pues si un detenido manifiesta acogerse a tal derecho, lo que incluso puede reiterar al inicio de la detención, la prolongación de la detención tendrá un sentido coactivo o de instrumentalización ilegal del detenido como rehén en razón de la posible eficacia de la investigación

Por otra parte la LECrim en relación con los delitos “Cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes” prevé la prolongación de la detención durante otras cuarenta y ocho horas que debe solicitársela juez mediante comunicación motivada dentro de las primeras 48 horas de la detención y ser autorizada, en su caso, por el juez en las 24 horas siguientes. Así mismo, en el mismo artículo 520 bis de la LECrim, en relación con los mismos supuestos delictivos se prevé la posibilidad de que la detención sea incomunicada disponiendo el juez 24 horas para pronunciarse desde que se le solicita, si bién el detenido quedará en todo caso incomunicado desde el momento de la solicitud. Si bien la STC 199/1987 establece que “la incomunicación por parte de la autoridad gubernativa ha de ser objeto de simultanea solicitud de confirmación al órgano judicial competente”, la previsión legal permite 24 horas de incomunicación sin resolución judicial y a iniciativa policial, policía que es la que ya ha decidido sobre la condición de “terrorista” de la persona detenida y la competencia de la Audiencia Nacional. Mientras se encuentra incomunicado, el detenido o preso, en la previsión del art. 527 LECrim, no podrá nombrar abogado de confianza sino que su abogado será nombrado de oficio, no tendrá derecho a comunicar con su abogado, de oficio, al finalizar las diligencias y tampoco tendrá derecho a que se comunique a familiar o persona que desee el hecho y lugar de la detención.

Por último, en relación con las previsiones de la LECrim. sobre la incomunicación, el art. 509, para evitar que se sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en hechos investigados, para evitar que puedan atentar contra bienes jurídicos de la victima, para evitar que se oculten, alteren o destruyan pruebas o que cometan hechos delictivos , es decir, con similares razones que las recogidas en el art. 503 para justificar la prisión provisional, se prevé la prisión provisional incomunicada, sin ninguna razón cualificada específica que la justifique. La duración de esta incomunicación se delimita por el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia las investigaciones tendentes a evitar las razones que la motivaron, que no podrá durar mas de 5 días en los casos de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos o mas personas (no alcanzables estos últimos por el art. 55.2 CE) si bien el juez o tribunal podrá mandar que vuelva a quedar incomunicado por no mas de 3 días. En estos supuestos de prisión provisional incomunicada el preso no podrá recibir ni realizar comunicación alguna, si bien el juez o tribunal podrá autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión provisional.

Como puede verse, a los 5 días de incomunicación durante la detención con la consiguiente privación de derechos del detenido, le pueden suceder otros cinco días de prisión preventiva incomunicada en caso de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por 2 o mas personas, prorrogables, a su vez, otros tres días, esto es 13 días en un régimen especial que afecta de una manera directamente negativa a la libertad y seguridad de la persona privada de libertad.

En estos casos, el Derecho, incluso Derechos Fundamentales de la Constitución, art. 17.2, es negado por el propio Derecho, por la propia Constitución y por la LECrim. Así, la negación del derecho se presenta como previsión legal que reafirma el derecho desde el no derecho legal.

Como he señalado antes, las referencias normativas a las que he ido haciendo referencia han recibido numerosas criticas desde los inicios de los años ochenta en relación principalmente a la prolongación de la detención en régimen de incomunicación con la afectación negativa esencial a los derechos del detenido como el derecho a la defensa, y en general a la prolongada incomunicación que se vincula con la practica de la tortura. Citando algunos autores, Andrés Ibáñez (1981), Bandrés (1982), Castells (1982), Gimbernat (1982 Y 1993), Gomez Benitez (1982), Lamarca (1985), Muñagorri (1982,1983,1985). Pero lo que llama negativamente la atención es que tales criticas que entonces se hicieron y han continuado desde entonces coinciden con lo que se recoge en el Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura de las Naciones Unidas del año 2003 antes citado, El comprobar esto, provoca una extraordinaria indignación y sitúa en un primer plano la gravísima responsabilidad política de los poderes del Estado por la práctica de la tortura. Ante ello, la cuestión tantas veces recurrente de si tal práctica se produce de manera aislada, esporádica, o de modo frecuente, permanente, deja de ser una cuestión meramente cuantitativa y de responsabilidad individual y remite al subsistema penal, manifestación de voluntad política institucional, como objeto nuclear de análisis, para averiguar si tal subsistema, en el conjunto de sus recorridos internos, aún conteniendo expresamente la ilegalidad de la tortura, encierra la posibilidad de dicha practica o se construye decididamente para impedirla.

Después de lo expuesto entiendo que la expresión “El marco legal de la tortura” utilizada por GIMBERNAT en 1993 mantiene una plena actualidad, incrementada su gravedad por el tiempo que ha pasado desde entonces durante el que no solo no se han corregido las razones que la motivaron sino que el desarrollo del subsistema penal, tanto en el ámbito sustantivo, en el procesal penal y en el penológico, ha incrementado el desprecio a la libertad y la violencia institucional en plasmaciones político criminales especialmente regresivas y autoritarias. Como ha señalado PORTILLA, “creer que la erradicación de la tortura y de cualesquiera actos que lesionan, vejan, o humillan al ser humano pasa por la creación de un título independiente o de un bien jurídico autónomo es un síntoma de ingenuidad nada deseable, ya que tiende a olvidar la verdadera causa de la violencia estatal –la existencia de una legitimación procesal penal que a través de la vía de la excepcionalidad posibilita la tortura–. La violencia física y psíquica ejercida, básicamente por representantes del Estado contra ciudadanos indefensos durante períodos de aislamiento-reclusión, detención, siguen siendo frecuentes (...) la existencia como se ha dicho, de una legislación que facilite la practica de estas actuaciones violentas, las sanciones meramente simbólicas, en general, la escasa prevención general de tales comportamientos (...) favorecen la continuación de esta técnica...” (PORTILLA, 1996, 268 y 269).

El recurso a la excepción ha llevado, comentaba FERRAJOLI en 1984, a tres ámbitos de “perversiones sustancialistas” del subsistema penal. La primera, inducida por la lógica del amigo/enemigo se refiere a la configuración de la desviación punible y se expresa en una acentuada personalización del derecho penal de la emergencia que es bastante mas un derecho penal de reo, o de autor, que un derecho penal de delito o del hecho. Se configura tendencialmente como un delito de status mas que como delito de acción o de hecho, identificable con pruebas referidas a la subjetividad subversiva, o sustancialmente antijurídica del autor. Este modelo de una antijuridicidad sustancial antes que formal o convencional corresponde con una vieja concepción autoritaria: la concepción ontológica –ética o naturalista– del delito como mal quía peccatum y no solo quía prohibitum y la idea de que se debe castigar no por lo que se ha hecho sino por lo que se es. Paralelamente a esta distorsión subjetivista y sustancialista del delito, la segunda perversión se encuentra en una concepción también sustancialista de la verdad procesal con la preferencia en el proceso por métodos de tipo inquisitorial. El esquema del amigo/enemigo propio de la razón de Estado opera en doble sentido. En la conformación del proceso como un momento de lucha contra la criminalidad terrorista y organizada, proceso ya no informativo sino ofensivo, y, en segundo lugar en la alteración del objeto procesal. Si el presupuesto de la pena está formado mas que por hechos delictivos por la sustancial personalidad terrorista de su autor, el proceso decae inevitablemente de la comprobación empírica de la acusación a técnica de inquisición sobre la persona. La tercera alteración sustancialista y represiva se refiere a la pena. Por una parte la pena es conminada y expiada antes de la condena bajo la forma de cárcel preventiva confundiendo proceso y pena. Por otra parte, han venido a menos los caracteres de igualdad, abstracción, certeza y predeterminación legal propias de la pena privativa de libertad en su modelo liberal. Cárceles especiales, regímenes especiales y diferenciados, tratamientos personalizados, clasificaciones por grados de peligrosidad han modelado hoy la pena sobre la singular personalidad del condenado y mas frecuente del imputado: ya sea por la prioridad que han asumido las funciones correccionales de la prevención especial, ya sea, sobretodo, porque también el tratamiento penal ha estado sometido a la lógica del amigo/enemigo que busca la severidad de la pena graduada sobre el grado de irreductibilidad o arrepentimiento de cada detenido (FERRAJOLI, 1984, 257 a 277).

El comentario de Ferrajoli que se ha expuesto entiendo que no solo mantiene su vigencia en relación a la conformación actual del subsistema penal sino que ha incrementado su alcance más allá de las referencias al terrorismo o a la criminalidad organizada. El desarrollo de la investigación a la que al comienzo he hecho referencia, es una buena muestra de ello pero también numerosas reformas realizadas durante el año 2003 en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la legislación penitenciaria española coinciden con los comentarios del autor italiano, como se verá en los otros y diversos informes que se presentan, alcanzando otros ámbitos de la intervención institucional penal. En particular, en relación con las mencionadas reformas, se han incrementado estos rasgos regresivos, inquisitoriales, tanto en el derecho penal sustantivo como en el procesal penal, el proceso-castigo en la perversión de las medidas cautelares para negar derechos fundamentales individuales y libertades públicas, como el cierre de medios de información, por ejemplo, a través de una medida cautelar (art. 129 CP) sin audiencia previa y sin ningún tipo de ponderación, como en la pena, especialmente con el incremento en extensión y en intensidad del castigo carcelario, y en la reiteración de la prisión sin condena, la “prisión provisional” como una pena anticipada. Junto a ello se han expandido los criterios de excepcionalidad punitiva a otras formas delictivas procedentes de la marginalidad y la exclusión social en una estrategia político criminal de incremento del control punitivo en relación a formas de microcriminalidad procedentes de la población excedente, a la que se responde con la violencia punitiva complementaria a la violencia desigualitaria del sistema social. Creada la pobreza y la exclusión, estas son presentadas como violencia latente, presente o futura, real o potencial, en el lenguaje de la seguridad, del riesgo o del peligro por tanto, en el lenguaje del miedo, con el que se construye un imaginario social alarmista de categorías o grupos de sujetos con el que a la vez se pretende justificar los extraordinarios controles excepcionales, que tienden a desbordar los límites formales que se aplican sobre esos grupos. Es la criminalidad de la pobreza, la de los “nuevos pobres”, los “demonios internos”, los “fantasmas amenazantes” de la sociedad de consumo seducida por el mercado, la del no integrado en los circuitos del consumo al que hay que “degradar” y “suprimir” al no alcanzar su integración, al ser excluidos del mercado (BAUMAN, 2000, 113 a 117, DE GIORGI, 2005, 143 y 153.MUÑAGORRI, 2005, 1999 a 2001), sujetos extraños, ajenos, conformados por la dinámica de amigo-enemigo (EGUILUZ, 2005, 62). Es en este contexto en el que están comprendidas las previsiones legales que se han comentado respecto a determinados supuestos “excepcionales” de privación libertad y la vigencia-ausencia en ellos de los derechos fundamentales. Es en este contexto en el que la estrategia amigo-enemigo, centrada hasta hace poco alrededor del terrorismo, concentrándose alrededor de él la exasperación punitiva inquisitorial del derecho y del proceso penal así como de la prisión, con la ausencia de derechos durante la incomunicación prolongada, ha ido expandiéndose.

Una caracterización común a las tres privaciones de derechos que conlleva la incomunicación es la privación al privado de libertad e incomunicado de su propio lenguaje, también de su propio silencio, la prohibición de comunicarse, desde él, con el mundo social en que vive y la coacción frente al callar. Se le prohíbe nombrar, designar, su abogado de confianza, se le prohíbe entrevistarse, hablar, con el abogado que se le ha designado después de las diligencias, se le prohíbe comunicar a sus familiares o personas que desee el hecho y el lugar de la detención, incomunicación que se prolongarán en la prisión provisional sin condena, en el conjunto del tiempo incomunicado y prolongado, de tres a cinco días de detención, mas cinco días aún prorrogables otros tres finalmente de incomunicación en prisión, trece días así de aislamiento coercitivo, de violencia. El derecho a no declarar, la libre decisión de no hablar, de no contestar, tiende a desvanecerse en la prolongada e incomunicada detención.

Durante este tiempo de privación, de libertad y de otros derechos, el lenguaje del incomunicado, del exceptuado, es remitido autoritariamente al lenguaje impropio, extraño, de la ya no-persona, es desplazado al territorio de dominio de quien priva de libertad, de quien ya ha decidido sobre la exclusión de los derechos, al territorio de quien ya ha prescindido de la presunción de inocencia y afirmado la responsabilidad presumida aún sin condena, pre-delitum o ultra-delictum. El incomunicado es desplazado al lenguaje impuesto en un tiempo no ya o no solo informativo sino decisorio y ofensivo, tiempo ya de castigo, de inocencia pervertida en castigo por quien puede hacerlo. Dice BENJAMÍN que sólo “la esfera del lenguaje” permite el entendimiento, el acuerdo, la no utilización de la violencia (1999, 34). Cuando el lenguaje propio es excluido al mismo tiempo que se excluye la libertad durante un tiempo que se prorroga, e incrementa confirmando e incrementando, en cada momento, el castigo ya decidido, excepcionalmente decidido, la privación, haciendo vano el derecho a no declarar, construyendo al exceptuado como no persona, el único lenguaje entre quien priva de libertad y el privado de ella está dominado por la violencia, no es el lenguaje de la comunicación, “transatividad sin violencia que es el plano de la criatura, el orden del que se excluye la tiranía” sino que es violencia, lenguaje impropio impuesto, “aplicación de la fuerza a un ser que le niega toda individualidad al aprehenderlo como elemento de cálculo”. (LEVINAS, 2001, 78, 79). El sujeto expropiado de su propio lenguaje, in-comunicado, aislado, desgarantizado, exceptuado, es objeto, instrumento, como se ha dicho, de quien ya ha decidido, negativamente decidido, sobre su libertad y sus derechos, objeto, como se ha reiterado, de la razón instrumental, de la razón de Estado entendida como un “conjunto de técnicas cuyo objetivo es la conservación política, conservación de la autoridad y la producción de la disciplina, asegurar la obediencia” (MARESCA, 2005, 99), o como dice AGAMBEND , la razón de Estado, “definida sin disimulos por Botero como la noticia de los medios adecuados para fundar, conservar y ampliar el dominio sobre los pueblos” (AGAMBEND, 2000, 106). Y todo esto sucede, también y especialmente, en el proceso penal, siendo desde el propio derecho desde donde se niega el derecho, y en el no derecho surge la violencia como una fuerza estabilizadora y conservadora del propio derecho. (RESTA, 2001,38 a 42).

El propio contexto prolongado en el tiempo sobre el cuerpo del privado de libertad, el cuerpo aprisionado en la privación de derechos, en ausencia de su propio lenguaje que, decía, desplaza al incomunicado al territorio y al lenguaje del dominio, de quien le ha sometido al no-derecho, excluye su lenguaje y a la vez parece obligarle a la palabra, a conseguir que el laberinto inquisitorial alcance que el imputado diga su propia culpa, se convierta, al autodeclararse culpable en “verdad viviente” ha señalado CACCIARI, pero también ha señalado que si bien esto puede suceder, el reconocimiento de la culpa por parte del imputado juega una función completamente superflua y no es en principio necesario. Siguiendo a Foucault, destaca CACCIARI la paradoja de que la instrucción penal es una maquina que puede producir la verdad en ausencia del acusado y aunque en estricto derecho no haya necesidad, tiende necesariamente a la confesión (CACCIARI, 1982, 167).

Por lo que se ha expuesto, las diversas manifestaciones de degradación de la libertad, la iniciativa policial, el automatismo de las decisiones negativas para los derechos del privado de libertad, tanto por la policía como por los órganos judiciales, la perversión del procedimiento transformado en momento de castigo, la incomunicación prolongada, la subjetivización, en razón de un derecho penal de autor, inquisitorial de las privaciones de derecho, la puesta en práctica de un espacio-tiempo de privación especialmente autoritario, el protagonismo instrumentalizador del castigo carcelario, la instrumentalización del privado de derechos para atender problemas de gobernabilidad política y servir al espectáculo de la política institucional, caracterizan un procedimiento inquisitorial en el que no solo o no tanto se persiguen actos dañosos al sistema sino que se pone en discusión la propia trama lógica de la ley, su “constitución política y cultural”, ha señalado CACCIARI. “Todo esto puede ir unido a las más variadas garantías formales, pero queda el hecho de que la cultura jurídica, iusta propia principia, no parece poder resolver estas contradicciones. En su tejido se enredan estos remolinos que periódicamente amenazan con trastornar totalmente su estructura. Lo irrefutable es que el proceso llega a reflejar simbólicamente lo irrefutable del sistema que defiende. En estos contextos, la tortura está ‘naturalmente’ al acecho” (CACCIARI, 1982, 167).

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