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Artetsu Saria 2005
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Buber Saria 2003
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Argia Saria 1999
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Seguramente los conflictos familiares son los más frecuentes en nuestra sociedad. Desde la típica ruptura de pareja, acompañada de un divorcio muchas veces traumático, pasando por el litigio entre hermanos por la distribución de los bienes que constituyen el caudal hereditario de sus progenitores o por el futuro de uno de éstos, enfermo de alzheimer, al que un hijo quiere internar en un geriátrico y otro se niega a ello, hasta las diferencias que surgen entre un padre e hijo que comparten actividad laboral,... son cuestiones controvertidas en muchas familias. Partiendo de que la familia es la institución social más importante, cuya función principal es garantizar el funcionamiento y pacificación de la sociedad, los conflictos que se dan en su seno requieren de soluciones adecuadas, eficaces y rápidas.
La vía jurisdiccional, los órganos judiciales integrados por miembros del Poder Judicial, ha sido el tradicional cauce para intentar componer los conflictos familiares. Sin embargo, y sin poder negar la importancia de esta vía, en cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva es derecho fundamental de todos los ciudadanos (art. 24 Constitución española),1 ha mostrado muchísimas deficiencias en su resolución. Efectivamente, la vía judicial se basa en la dinámica ataque-defensa, convirtiendo a los familiares en contendientes, y posteriormente, a uno en ganador y a otro en perdedor; además, conlleva un desgaste económico y psicológico tremendo para las partes; es excesivamente formalista y rígida; deja el futuro de la familia en manos de un tercero (el juez) desconocedor de los códigos deontológico y normas de funcionamiento de la misma; hace pública la intimidad familiar y en muchos casos, en vez de solucionar los conflictos, los potencia, enquista y cronifica.2
Todos los defectos anteriores convierten a la mediación familiar en instrumento adecuado para la resolución del conflicto familiar. En los puntos siguientes vamos a profundizar en la misma y en la regulación que existe en la Comunidad Autónoma Vasca.
Foto: Kevin N. Murphy.
Con origen en las antiguas culturas y religiones, a finales del siglo pasado surgió en EEUU un movimiento filosófico-jurídico-social que defendió la búsqueda de vías alternativas a la jurisdicción: el ADR (“Alternative Dispute Resolution”). Esta corriente doctrinal, que caló muy hondo entre los profesionales del mundo del Derecho y los Tribunales, propugnaba la solución pacífica de las disputas, basada en la negociación entre los contendientes, en el mutuo entendimiento y respeto, convirtiendo los acuerdos a los que en su caso podían llegar las partes, en fruto de su esfuerzo y colaboración. Es importante remarcar que este movimiento no defendió en ningún momento la desaparición de la vía judicial, sino que partiendo de sus defectos, animó la creación de técnicas extrajurisdiccionales que vinieran a complementar y mejorar el sistema judicial.3 En este contexto, tenemos que situar a nivel mundial la mediación familiar.
Ya en nuestro entorno más próximo, en la CCAA vasca, nos encontramos con las primeras experiencias de mediación familiar en Donostia, donde en 1988 se creó el Servicio de Mediación a la Familia en Conflicto, en el que una trabajadora social, con la ayuda de un psicólogo, ayudó a solventar conflictos familiares a muchas familias donostiarras. La experiencia se trasladó al resto de la CCAA vasca de la mano del Gobierno Vasco, que creó a mediados de la década de los noventa el Servicio de Mediación Familiar. De forma gratuita, ofrecía un servicio público para solventar conflictos familiares de ruptura de pareja e intergeneracionales en su sede de Bilbao. Años más tarde, se subió al tren de la mediación familiar Álava, cuando el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz puso en marcha el Servicio de Mediación Familiar. Este Servicio se limitó a mediar en disputas de ruptura de pareja siempre que existieran hijos e/o hijas menores de edad.
También existieron experiencias de mediación privada, promovidos principalmente por KIDETZA, la Federación de Padres y Madres Separados del País Vasco, y las Asociaciones Provinciales que la integran (AMAPASE, ABIPASE y AGUIPASE, en Alaba, Bizkaia y Gipuzkoa, respectivamente) y algunos gabinetes privados.
Todas estas experiencias tienen el mérito de haber sido pioneras en todo el Estado español. Euskadi ha sido la cuna de la mediación familiar del Estado. Sin embargo, adolecieron de un defecto muy grave: surgieron en un espacio anómico, carente de norma estatal o autonómica alguna que regulara la mediación familiar. Por ende, la inseguridad jurídica predominaba, actuando como elemento desincentivador para la utilización de este mecanismo extrajurisdiccional de resolución de conflictos familiares, por muchos que fueran sus beneficios.4
La situación, afortunadamente, ha cambiado a principios de este año 2008. La promulgación por el parlamento vasco de la Ley 1/2008, de 8 de febrero, de mediación familiar, ha marcado un punto de inflexión y el comienzo de una nueva realidad para este mecanismo en la Comunidad Autónoma Vasca. Dedicamos a su estudio el punto siguiente.
IV.1. Elementos esenciales de la Ley 1/2008
Esta Ley ha encarnado una vieja pretensión del Gobierno Vasco, quien desde el 2002 mostró su intención de regular la mediación familiar. Sin embargo, por distintos avatares, debiendo destacarse especialmente la idea clara del Ejecutivo Vasco de que en su tramitación se debía escuchar a todos los agentes e instancias, públicas y privadas, no ha habido un proyecto de ley hasta marzo del 2007. Muy al contrario, la tramitación parlamentaria ha sido fugaz: publicado el proyecto de ley en el Boletín Oficial del Parlamento Vasco el 28 de mayo de 2007, la Ley fue aprobada en sesión plenaria del 8 de febrero de 2008. Esconde esta segunda fase en la elaboración de la Ley, un compromiso firme de los distintos grupos parlamentarios por fomentar la mediación familiar.5 Reconoce, al respecto, la propia Exposición de Motivos de la Ley, que el legislador, consciente de la importancia y éxito de la mediación familiar a nivel mundial, pretende su potenciación y desarrollo en la CCAA vasca, para lo que crea su marco jurídico, caracterizado por las garantías de protección que ofrece a las personas que se ven envueltas en la misma (los ciudadanos que acuden a este mecanismo y los mediadores) y por el compromiso con la calidad. Además, el régimen jurídico que establece la Ley se caracteriza por involucrar en la gestión y desarrollo de la mediación familiar a todos los agentes, entes e instituciones interesados en mediación familiar y por su carácter social. Efectivamente, reconoce el derecho de todos los ciudadanos a una mediación familiar gratuita, ofrecida mediante programas o servicios públicos integrales de mediación familiar insertos en los servicios sociales, y protege especialmente a los indefensos de la sociedad, hijos e hijas menores, y personas incapacitadas y dependientes.
Esta ley, que se aplica a todas las mediaciones familiares que se desarrollen en nuestra Comunidad, sean públicas o privadas, y que se ha otorgado en aplicación de las competencias que en materia de asistencia social se reconocen a Euskadi,6 está en general correctamente redactada; exige su desarrollo mediante reglamento y respeta escrupulosamente la legalidad vigente, especialmente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos (art. 24 Constitución española) y toda la regulación procesal que lo rodea.
Especialmente destacable es la concepción progresista y amplia de la familia y del conflicto familiar mediable que mantiene la Ley: se pueden presentar a mediación familiar todos los conflictos privados, es decir, todos aquéllos que no afecten al orden público, entre cónyuges, parejas de hecho, familiares hasta el cuarto grado, incluso, los protagonizados por personas, que no estando casadas o vinculadas afectivamente, comparten vivienda durante un periodo continuado como mínimo de un año debido a situaciones de necesidad constatables por los servicios sociales. Por tanto, no sólo un divorcio y sus efectos son sometibles a mediación familiar. Se pueden solventar mediante aquélla las disputas entre progenitores y descendientes, entre éstos, los surgidos entre familias de acogida y familias biológicas,...
IV.2. La mediación familiar dibujada en la Ley 1/2008.
Foto: Kevin N. Murphy.
El legislador vasco ofrece tres definiciones de la mediación familiar. La considera “un procedimiento de resolución extrajudicial de los conflictos que se plantean en el seno de la familia”; la dibuja como “instrumento de paz social”; y más concretamente, la describe como “un procedimiento que consiste en la intervención de terceras personas imparciales y expertas, quienes ayudan a las partes a alcanzar por sí mismas soluciones amistosas a sus conflictos. El profesional o la profesional mediadora no adopta ninguna decisión por sí misma, sino que son las partes quienes deciden y alcanzan o no acuerdos sobre el conflicto que mantienen” (art. 1). La última definición recoge fenomenalmente la esencia de la mediación familiar: los familiares en conflicto acuden a un tercero, que sin imponer ninguna solución –no es un juez que puede imponer una solución–, les va ayudar a solventar su conflicto, asesorándoles en la negociación que les va a llevar a autocomponer su disputa.
La mediación familiar es siempre voluntaria para las partes en todos sus extremos (inicio, desarrollo y fin); confidencial y transparente, debiendo contar las partes con la información precisa sobre el procedimiento (características, funcionamiento y alcance); se desarrolla conforme a Derecho, guiado por un tercero, imparcial y neutral, que no puede posicionarse por ninguna de las partes, ni ofrecer propuestas de solución; es un mecanismo de resolución en el que las partes deben actuar personalmente –sin que puedan valerse de intermediarios (inmediación)– con buena fe, colaborando y manteniendo el respeto mutuo. Además, se basa en el debate contradictorio producido en un procedimiento muy flexible, que se adapta al caso y conflicto en concreto, pues el legislador sólo establece unas pautas mínimas para el desarrollo de la mediación. Todos ellos son los principios rectores de la mediación familiar que se desarrolla en la CCAA vasca (art. 8), sea ante servicios públicos o privados. Los primeros se caracterizan además, por su integridad (ubicados en el sistema de servicios sociales, se benefician de la actuación coordinada con el resto de servicios del sistema de servicios sociales y con otros sistemas de protección social, garantizando un tratamiento plural del conflicto familiar), universalidad y gratuidad.
IV.3. El profesional de la mediación familiar que instaura la Ley 1/2008
Una de las principales fortalezas de la Ley es la profesionalización de la mediación familiar. Siguiendo el modelo de leyes autonómicas previas, el legislador crea el Registro de Personas Mediadoras, en el que se tendrán que inscribir todas las personas que quieran actuar como mediadores familiares. Para ello, deberán ser licenciados en Derecho, Psicología, Pedagogía, Psicopedagogía o diplomados en Trabajo Social o Educación social y demostrar una preparación específica, suficiente y continua en mediación familiar. Deberán realizar en todo caso un curso teórico-práctico de 200 horas, donde se formarán en aspectos relativos principalmente al Derecho de familia y a la psicología de la familia.
La ley protege especialmente la imparcialidad del mediador y estable expresamente sus derechos y deberes. Para asegurar que se cumplen todos éstos, además del resto de prescripciones de la Ley, ésta en su último capítulo establece un régimen sancionador. Tipifica unas infracciones administrativas (leves, graves y muy graves) y las castiga con unas sanciones.
1 Por el que se reconoce a todos ellos el derecho a acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos.
2 Citan estas debilidades y más de la vía jurisdiccional HAYNES, J., Fundamentos de la mediación familiar, Gaia. Madrid 1995, p. 38, DE LA CIERVA Y DE HOCES, B., “Ley de mediación familiar”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 5/2005 y GARCÍA GARCÍA, L., “En los conflictos familiares ¿Por qué deberíamos acudir a la mediación? La mediación como alternativa en la resolución de conflictos familiares y matrimoniales (2)”, Revista de Derecho de Familia, núm. 15/2002.
3 Para el estudio del ADR recomendamos, BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos. “Alternative Dispute Resolution” (ADR) y Derecho Procesal, Tirant lo blanch, Valencia 1999, y AAVV (Ed. FREEMAN, M.), Alternative Dispute Resolution, Darmouth 1995.
4Ciertamente, no existía una ley que regulara unos mínimos de la mediación familiar: los derechos y deberes de las partes, unas garantías mínimas, la persona del mediador, los trámites, el acuerdo último,...
5Sin perjuicio, de que en el camino se han tenido que superar muchas enmiendas, incluida una a la totalidad presentada por el Grupo Popular.
6La competencia exclusiva de la CCAA vasca en materia de asistencia social la recoge el art. 10.12 del Estatuto de Gernika, que se debe entender en relación al art. 148.1.20 de la Constitución Española. Aquél título competencial se complementa con las competencias exclusivas del País Vasco en materia de fundaciones y asociaciones de carácter benéfico (art. 10.13 Estatuto de Gernika), organización, régimen y funcionamiento de las instituciones y establecimientos de protección y tutela de menores y reinserción social (art. 10.14 Estatuto de Gernika) y desarrollo comunitario, condición femenina y política infantil, juvenil y de la tercera edad (art. 10.39 Estatuto de Gernika).
