Artetsu Saria 2005
Arbaso Elkarteak Eusko Ikaskuntzari 2005eko Artetsu sarietako bat eman dio Euskonewseko Artisautza atalarengatik
Buber Saria 2003
On line komunikabide onenari Buber Saria 2003. Euskonews
Argia Saria 1999
Astekari elektronikoari Merezimenduzko Saria
Désirée BARINAS UBIÑAS, Master en Derecho multimedia e informático (Université Panthéon-Assas Paris II), Doctora en Derecho (Universidad del País Vasco-UPV/EHU)
Actualmente vivimos en una época en la que las tecnologías de la información y la comunicación forman parte integral del desarrollo cotidiano de la vida de las personas, situación que ha venido a transformar la forma en que interactuamos en el ámbito social, económico, político y cultural, lo cual definitivamente tiene un impacto en el ámbito jurídico. Se ha desarrollado así, paralelo al mundo “físico” un mundo “virtual”, en el cual el individuo, sus libertades y sus derechos deben también ser protegidos.
Dentro de este contexto, un derecho que se ve particularmente amenazado es el derecho a la vida privada, el que se enfrenta a una infraestructura tecnológica fundamentada en una trazabilidad y vigilancia prácticamente continúa y ubicua y en la que las personas, sus acciones, sus inacciones, sus decisiones, sus gustos se ven representadas a través de datos. Datos que se interconectan, que fluyen, que se transmiten, que los identifican, que los definen.
Nos enfrentamos así a herramientas capaces de extraer información del mundo físico y ponerla a disposición, como la video-vigilancia, la geo-localización, la biometría, las tecnologías no intrusivas de vigilancia, los RFID y la nanotecnología, la carnetización y la creación y manipulación de registros y perfiles, lo que se une a un ciberespacio en el que todo está “en línea”, en el que el data mining se transforma en la regla y nos encaminamos hacia una Web 3 de la predictibilidad que impacta no sólo el mundo virtual sino el físico. Esto unido a una creciente necesidad de participación en la Web 2 en la que todos quieren ver y ser vistos, estar “conectados”, “compartir” y ser parte de la comunidad “virtual”, sin percibir los riesgos que esto implica para su privacidad.
Si bien es cierto que son innegables los aportes de la tecnología al desarrollo de la sociedad y del ser humano en general, por ser una herramienta que facilita y viabiliza la ejecución de innumerables tareas, no es menos cierto que su efectividad, su eficiencia y su facilidad no pueden hacer que olvidemos el respeto de la vida privada, el cual no es un aspecto negociable.
Vivimos en una época en la que las tecnologías de la información y la comunicación forman parte integral del desarrollo cotidiano de la vida de las personas.
Foto: CC BY - tinkerbrad
No podemos olvidar que el derecho a la vida privada es un derecho humano internacionalmente reconocido, que se erige como uno de los principales bastiones de la defensa de la libertad y la dignidad humana. El viene a representar la prerrogativa del individuo al respeto y no injerencia arbitraria en su espacio privado, un espacio que supera las barreras físicas, y ese derecho a auto-determinase en los aspectos privados de su vida, a ejercer una “soberanía personal” en sus asuntos, permitiendo así al individuo el desarrollo de su personalidad. Inicialmente definido por Warren y Brandeis como “el derecho a ser dejado en paz”, representa uno de los más complejos derechos humanos y fundamentales.
Como vemos no se trata de una comodidad descartable, sino de un valor que viene a sustentar pilares fundamentales de todo Estado de Derecho que se diga democrático.
¿Pueden imaginar un mundo en que se controlen todos sus actos? ¿Un mundo en que no exista un espacio en que no se le esté observando y en que sus acciones, sus elecciones y gustos estén siempre siendo catalogados y guardados de forma permanente? ¿Un espacio en el cual sus opciones estén predeterminadas por patrones de comportamiento definidos por otros? ¿En que todos debamos responder a patrones de lo “aceptable”? ¿En que toda la información sobre su persona esté disponible? Esto definitivamente tendría un impacto cuestionable en el tipo de sociedad que buscamos construir.
Frente a las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC’s) se agudiza la necesidad de proteger dos aspectos de la vida privada: por una parte, su carácter informacional como un elemento clave que garantiza el control sobre las informaciones relacionadas con las personas y los niveles de intromisión y exposición de su ser; y, por otra parte, su carácter “decisional”, que busca no sólo el reconocimiento de un derecho a la autodeterminación informativa, sino al no condicionamiento de nuestras opciones y elecciones y a la necesidad de salvaguardar el derecho de pensar, decidir y actuar libremente dentro del espacio privado y desarrollar nuestro verdadero ser.
Todo esto ha suscitado a nivel internacional innumerables debates, en los que se busca restablecer el equilibrio entre un desarrollo tecnológico vertiginoso y el respecto a la vida privada, la que indudablemente se ve redefinida. Se plantea así cuál debe ser la naturaleza de esta protección a ser concebida y cuáles deberán ser los actos considerados como amenazas sancionables y/o penalizables.
Vemos cómo por una parte se ha configurando un marco legal protector de los datos personales dentro del ámbito del Derecho administrativo, como eslabón esencial para la protección de la vida privada. Este en algunas legislaciones se ve reforzado por el establecimiento de sanciones penales al incumplimiento de los requisitos establecidos. Sin embargo, esta regulación ignora un punto importante a ser tomado en cuenta: el garantizar una generación y recopilación mínima de datos y junto a ellas la legitimación de un tratamiento mínimo de la información.
Por otro lado, siendo indudablemente la vida privada un bien jurídico merecedor de la protección penal, se ha reconfigurado el Derecho penal sustantivo a fin de sancionarlas amenaza más graves contra este derecho. Se advierte la incorporación de nuevos tipos penales a las legislaciones vigentes, la reformulación algunos ya existentes y el surgimiento de los llamados delitos informáticos, que parecían ser la respuesta última contra las problemáticas suscitadas por las “nuevas” tecnologías. Sin embargo, los ciberdelitos, colocan la barrera de protección en el entorno virtual en un estado aún más avanzado que las leyes de protección de datos personales, pues busca proteger los sistemas que ya son funcionales y datos ya tratados.
Esto hace que nos plantemos si realmente la respuesta legal actual es suficiente, frente a un Derecho penal reactivo que ataca las consecuencias y no necesariamente la causa del problema.
Existe una creciente necesidad de participación en la Web 2 en la que todos quieren ver y ser vistos, estar “conectados”, “compartir” y ser parte de la comunidad “virtual”, sin percibir los riesgos que esto implica para su privacidad.
Foto: CC BY - christopher
¿Qué justifica el desarrollo de una infraestructura tecnológica intrusiva y ubicua? ¿Qué justifica que la moneda de cambio en el mundo virtual sean nuestros datos, nuestra privacidad? ¿Qué justifica la recolección masiva de información, su interconexión, la creación de perfiles y el desarrollo de sistemas de predictibilidad y condicionamiento de la intención y de decisiones? ¿Quién dijo que tiene que ser así? No podemos dejar de repetir estas preguntas claves, interrogantes que deberían comenzar a plantearse los legisladores.
El enfoque actual de la legislación debe ser superado, buscando establecer, con la ayuda de la misma tecnología, un equilibrio entre su funcionalidad y el respeto del derecho a la vida privada, lo que va necesariamente unido a la comprensión de cuáles son los verdaderos bienes jurídicos tutelados más allá del boom tecnológico, permeando el concepto de neutralidad tecnológica los diferentes niveles de tutela jurídica, guiando el diseño de la tecnología hacia parámetros protectores de la privacidad y reconociendo el derecho de los individuos a una recolección mínima de información, a la desconexión, al olvido, a no ser perfilados, clasificados y a no ser discriminados o excluidos por ello.
La protección ofrecida por el Derecho penal podría verse ampliada, haciendo obligatorio la incorporación de la privacidad en el diseño de la infraestructura tecnológica, estableciendo un franco apoyo a la filosofía de la privacy by design, como medio de prevenir la creación de tecnologías que no tomen en cuenta el respeto del derecho a la privacidad. Por supuesto, esto sin olvidar el carácter de proporcionalidad, racionalidad ultima ratio del Derecho penal.
Todavía nos falta ser testigos de innumerables e inimaginables avances tecnológicos, es por ello que se hace necesario tener claro qué es lo que buscamos proteger y de qué. Comprender que lo que se busca garantizar es la protección de derechos invaluables como es la vida privada a fin de permitir el libre desarrollo del individuo y el respeto de su dignidad; de asegurar que se respete, sin importar el ámbito de interacción o la condición corpóreo o incorpórea del medio en que se desarrolle, un espacio privado en el que se dé el proceso catalizador y creador de su ser, un espacio que le es propio y que le garantiza la expresión de su soberanía personal en sus asuntos personales, un espacio tan importante para el desarrollo integral del individuo como para toda sociedad que se diga libre.
1. BRANDEIS (Louis) y WARREN (Samuel D.) “The Right to Privacy”. Harvard Law Review, Vol. IV, No. 5, 15 Diciembre 1890, pp. 193-220.
2. DOCQUIR (Benjamin). Le droit de la vie privée. 1era. Ed., Bruxelles, Groupe de Boeck, Larcier, 2008, 354 pp.
3. POULLET (Yves). “About the E-Privacy Directive: Towards a Third Generation of Data Protection Legislation?”. Data Protection in a Profiled World, 1era. Ed., Springer 2010, pp. 3-30.
4. MARTÍNEZ MARTÍNEZ (Ricard). Una aproximación crítica a la autodeterminación informativa. Estudios de Protección de Datos, APDCM, 1era. Ed., Madrid, Civitas, 2004, 403 pp.
5. DE LA MATA BARRANCO (Norberto J.) “Los delitos vinculados a las tecnologías de la información y la comunicación en el Código penal: panorámica general”. Delito e informática: algunos aspectos. Cuadernos Penales José María Lidón, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, No. 4, 2007, pp. 41-84.
6. LESSIG (Lawrence). Code: and other laws of Cyberspace. Versión 2.0.Basic Books, New York, 2006, 410 pp.
7. SCHWARTZ (Paul M.). “Privacy and Democracy in Cyberspace”. Vanderbilt Law Review. Vol. 62, 1999, pp. 1609-1701.
8. CAVAUKIAN (Ann). Privacy by design...take de challenge. 1era. Ed., Ontario, IP, Information and Privacy Comissioner of Ontario, 2009, 350 pp.
9. MORALES PRATS (Fermín). La tutela penal de la intimidad: privacy e informática. Nuevo Derecho, 1era. Ed., Barcelona, Destino, 1984, 356 pp.
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