Mª Isabel TRESPADERNE BERACIERTO, Doctora en Derecho. Enfermera, profesora en la E.U. de Enfermería de Donostia-San Sebastián (UPV/EHU). Secretaria del Instituto Vasco de Criminología (IVAC/KREI)
Tesis doctoral defendida el 19 de diciembre de 2011 y dirigida por el Dr. D. J.L. de la Cuesta Arzamendi en el marco del Proyecto de Investigación DER2010-21164 (Subprograma JUR), concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, de cuyo equipo de investigación la autora forma parte. Este estudio está en el origen del trabajo titulado: “La responsabilidad del profesional por defectuosa asistencia sanitaria a la luz de las condiciones organizacionales” que ha sido reconocido con el Premio Derecho y Salud, otorgado en el transcurso de XXI Congreso de la Asociación de Juristas de la Salud, celebrado en Salamanca en junio del 2012.
La asistencia sanitaria es una actividad de riesgo que tiene mayoritariamente lugar en entidades y organizaciones complejas, lo que se traduce en existencia de múltiples eventos adversos y, lo que es más significativo, evitables en un número considerable.
A la hora del análisis de las causas de los eventos adversos la complejidad de la realidad asistencial pone de manifiesto que el comportamiento del profesional sanitario no pocas veces se sitúa, más que como causa como una consecuencia, por la relevancia que en la generación del evento adverso adquieren los fallos del sistema u otros agentes causales como la falta de protocolos, los fallos del sistema en forma de alarmas... Esta situación se refleja gráficamente en el Modelo de “Queso Suizo” de Reason al proponer que es el sistema (organización sanitaria) el que debe poner barreras de defensa y seguridad con la finalidad de evitar el alineamiento de varios “agujeros de seguridad”.
Esta realidad es tenida en cuenta por los Tribunales cuando disponen que la determinación de la responsabilidad médica (profesional sanitario) ha de efectuarse en atención a las circunstancias o situaciones concretas y específicas sometidas a enjuiciamiento, huyendo de todo tipo de generalizaciones, y atendiendo a los elementos que pueden propiciar el error. Y alcanza importantes repercusiones en el plano jurídico y de responsabilidad, por cuanto, exige la revisión de los criterios, presupuestos y naturaleza de la responsabilidad de la organización sanitaria así como la delimitación adecuada de la responsabilidad del profesional sanitario a la luz de las condiciones organizacionales en las que desarrolla su actividad. Todo lo cual se presenta como consecuencia, de un lado, de la corresponsabilidad de las organizaciones y de los profesionales sanitarios y, de otro, porque es exigible legalmente a las organizaciones sanitarias proveer una asistencia de calidad y segura, para lo que precisan de una determinada organización interna que dé cumplimiento a reglas y estándares de servicio y organización. En suma, si la calidad y la seguridad clínica son elementos consustanciales al ejercicio de todo profesional sanitario, también han de ser predicados de la propia organización sanitaria.
Por su parte, si la mayor responsabilización de la persona jurídica constituye una tendencia expansiva y creciente, no queda al margen el ámbito sanitario, máxime cuando asistimos al desarrollo e implantación de nuevas formas de gestión en las Administraciones públicas y servicios públicos que persiguen introducir técnicas de gestión empresarial importadas del Derecho privado, soportadas en una filosofía de clara orientación al cliente (paciente/usuario). Pero conviene advertir que el reconocimiento de responsabilidad de la organización sanitaria en modo alguno persigue sustituir la responsabilidad del profesional, sobre el que en la actualidad se soportan de modo casi exclusivo la amplia mayoría de los supuestos de responsabilidad sanitaria; por el contrario, una organización sanitaria adecuada en el plano interno puede hasta incrementar la probabilidad de que los autores individuales sean descubiertos y sancionados.
Si la calidad y la seguridad clínica son elementos consustanciales al ejercicio de todo profesional sanitario, también han de ser predicados de la propia organización sanitaria.
Foto: CC BY - phalinn
El análisis doctrinal y jurisprudencial efectuado en el trabajo doctoral pone de manifiesto cómo, habitualmente la exigencia de responsabilidad en el ámbito sanitario se centra en el análisis del correcto proceder del profesional directamente causante de la lesión. Se presta, por tanto, una mayor atención al acto que provoca las consecuencias lesivas (el del profesional sanitario) que a los procesos organizacionales de creación y desarrollo de riesgos. Y, desde este prisma, puede concluirse que las cada vez más decisivas dimensiones organizacionales de la intervención sanitaria se tienen simplemente y a lo sumo como elementos marginales.
Frente a ello, a través de la investigación desarrollada se evidencia la necesidad de un nuevo enfoque de la responsabilidad por defectuosa asistencia que concilie las dimensiones individual y organizacional.
En este sentido, a la hora del abordaje del tratamiento de la responsabilidad por una defectuosa asistencia sanitaria, se hace evidente la necesidad de establecimiento de un continuum sancionatorio que posicione en un primer nivel de prevención al Derecho administrativo sancionador, centrado en el defecto de control. Los servicios de inspección de la Administración sanitaria han de controlar el cumplimiento o no de los numerosos elementos de autorregulación (sistemas de gestión de la calidad, gestión de riesgos, etc.). Ahora bien, esta función, orientada hasta ahora al descubrimiento de incumplimientos con un carácter preeminentemente punitivo —intervención de carácter fundamentalmente reactivo—, debería reorientarse en un sentido proactivo. Corresponde, en efecto, a la Administración promover y facilitar la implantación de mecanismos de autorregulación y, no sólo sancionar el incumplimiento. La solución se encuentra, por ello, en el desarrollo de actividades intervenidas en el marco de la llamada autorregulación regulada.
En el continuum sancionatorio, el defecto de organización, como base de imputación de responsabilidad a la persona jurídica, parte del hecho de que la organización, con personalidad jurídica posee un deber previo de organización interna adecuada. Y, a nuestro entender, resulta necesario el establecimiento de vías de responsabilización penal de la organización sanitaria, no sólo para la adecuada protección del derecho a la salud o a una adecuada asistencia sanitaria, sino también, y al menos en aquellos supuestos en que las sanciones administrativas no resultan efectivas, en la prevención de resultados típicos derivados de la deficiente asistencia generada por aquélla. El párrafo 2º del art. 31 bis.1 CP (introducido por la reforma de 2010) prevé la responsabilización penal de la persona jurídica por hecho propio, siempre y cuando el delito cometido en su seno, en su provecho, pueda considerarse esté vinculado a un “defecto de organización”. Ahora bien, la aplicación de esta disposición a la mayor parte de las organizaciones sanitarias plantea problemas respecto a su inaplicabilidad a las entidades de naturaleza pública (art. 31 bis.5 CP). De otra parte, y con carácter general, el artículo 31 bis deja un escaso margen en cuanto a las conductas susceptibles de generar esta nueva modalidad de responsabilidad penal, por cuanto, ésta se rige por un sistema de numerus clausus y sólo es susceptible respecto de una lista cerrada de supuestos delictivos (art. 31 bis.1 CP). La situación resultante es que la modalidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la LO 5/2010, al menos por el momento, no ofrece una respuesta positiva a las necesidades político-criminales de imputación de responsabilidad penal a las organizaciones sanitarias. Una responsabilización penal que no tiene por qué impedir y cerrar el paso a otras posibilidades de Justicia restaurativa. La falla desvelada por la aparición de un evento adverso puede estar relacionada con lo que se ha denominado organizaciones “enfermas” en las que los defectos de organización del sistema sirven de caldo de cultivo a conductas profesionales imprudentes, que vienen a suponer la cristalización de las ineficiencias organizacionales. Una defectuosa asistencia sanitaria, más allá del concreto hecho generador del daño trae la ruptura de relaciones sociales y numerosas víctimas: los pacientes y usuarios por cuanto sus expectativas para con la asistencia sanitaria se ven frustradas, los profesionales sanitarios, los cuales padecen las consecuencias de un daño generado; y la organización sanitaria, que es testigo de la pérdida de confianza de la sociedad en general y de los pacientes y usuarios, en particular. En esta conflictividad asistencial la justicia restaurativa está también llamada a alcanzar un mayor protagonismo para resarcir a la víctima de una asistencia sanitaria defectuosa, pero también en la reparación del conjunto de relaciones rotas por el delito, en una suerte de justicia terapéutica.
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